Un panel unánime de tres jueces de la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito de Estados Unidos confirmó la decisión del juez principal de distrito de Montana, Brian M. Morris, de emitir una orden judicial preliminar que impide que entre en vigor una ley que impone sanciones penales por presentar un espectáculo drag en propiedad pública. Cualquier escuela o biblioteca que reciba financiación estatal se vería afectada. La medida, conocida como HB 359, apunta específicamente a las horas de cuentos en escuelas y bibliotecas para su prohibición.
El gobernador Greg Gianforte firmó la medida, que entraría en vigor de inmediato, el 22 de mayo de 2023. Un grupo de personas y organizaciones que presentan y/o organizan eventos drag, encabezados por el Tribunal Soberano Imperial del Estado de Montana, presentaron una demanda y una moción para una orden de restricción temporal y una orden judicial preliminar el 17 de julio de 2023. Después de una audiencia, el juez Morris concedió la TRO el 28 de julio, y después de otra audiencia concedió una orden judicial preliminar sobre 13 de octubre de 2023, que el estado apeló ante el Noveno Circuito, cuya decisión fue emitida el 13 de marzo de 2025.
El juez Morris concluyó después de estas audiencias que al menos un miembro del grupo demandante tenía legitimación activa para impugnar todas las disposiciones de la HB 359 que fueron atacadas en la demanda, y que era probable que los demandantes prevalecieran con sus argumentos sobre la libertad de expresión y el debido proceso.
Habían atacado la ley como una prohibición de la comunicación basada en el contenido (Primera Enmienda), afirmando que, a primera vista y en la medida en que posiblemente se aplicara a sus actividades, era poco probable que sobreviviera al estricto escrutinio que los tribunales aplican a las prohibiciones de expresión basadas en el contenido. Además, era probable que prevalecieran en su afirmación de que había suficiente ambigüedad y subjetividad en la descripción de la medida del tipo de actividades que estaban prohibidas como para plantear serias cuestiones de debido proceso (Enmienda 14), ya que la cláusula de debido proceso requiere que las leyes penales comuniquen claramente su cobertura de manera suficiente para que los miembros razonables del público, así como los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, sepan si algo está o no prohibido.
La jueza de circuito Jennifer Sung escribió la opinión del panel, a la que se unió la jueza de circuito Danielle J. Forrest. El juez de circuito Johnnie B. Rawlinson escribió un documento por separado coincidiendo con la sentencia del panel. El juez Sung fue designado por el presidente Biden, el juez Forrest fue designado por el presidente Trump y el juez Rawlinson fue designado por el presidente Clinton.
La extensa y detallada opinión del juez Sung dedicó un esfuerzo significativo a rechazar el argumento del estado de que los demandantes carecían de legitimación activa para presentar una impugnación previa a la aplicación de la ley, pero los argumentos presentados por ambas partes mostraron claramente que había suficiente ambigüedad sobre la aplicabilidad del estatuto como para que los demandantes pudieran alegar de manera plausible que los programas que presentaban o presentaban podían estar dentro del alcance de la ley, especialmente con la mención específica del estatuto a los espectáculos drag y las horas de historias drag. pero las cuestiones de legitimación son complicadas para las impugnaciones previas a la ejecución y el juez Sung realizó un análisis detallado de los precedentes de la Corte Suprema y del Noveno Circuito para respaldar la conclusión de que los demandantes tienen un caso sólido. Fue particularmente significativo que algunas bibliotecas y escuelas hubieran cancelado espectáculos planeados cuando se aprobó la ley, a pesar de que no se había llevado a cabo ninguna actividad de aplicación de la ley, por lo que la existencia misma de la ley parecía estar congelando la libertad de expresión de los demandantes.
En cuanto al fondo, en una moción de reparación previa al juicio el tribunal tiene que determinar si es probable que los demandantes prevalezcan, basándose en la limitada información disponible antes de que las partes hayan tenido la oportunidad de realizar la prueba. Aquí, el panel del Noveno Circuito estuvo de acuerdo con el juez Morris en que aunque la Corte Suprema no ha abordado directamente la cuestión de los espectáculos drag como libertad de expresión bajo la Primera Enmienda, hay muchos precedentes vinculantes que sugieren que tales producciones disfrutan de tanta protección constitucional como otras presentaciones teatrales siempre que no crucen la línea de la obscenidad, y las descripciones de los demandantes de sus actuaciones sugirieron que evitaron esa línea.
La legislatura había anticipado la probabilidad de impugnaciones judiciales de la ley al incorporar algo de lenguaje de opiniones de la Corte Suprema que podrían citarse para afirmar que la ley solo se aplicaba a espectáculos obscenos, pero el tribunal señaló que estas citas no se extendían a todos los factores que la Corte Suprema ha identificado como relevantes para determinar si algo es obsceno.
El tribunal también concluyó que no bloquear la ley mientras se litiga el caso impondría a los demandantes más daño del que podría sufrir el Estado al tener que retrasar la implementación de una ley que el tribunal creía que probablemente sería declarada inconstitucional.
El estado puede solicitar una revisión “en banc”, que en el Noveno Circuito iría a un panel de once jueces de circuito que incluiría al juez principal del circuito y miembros del panel de tres jueces, con otros agregados por lotería. Pero la decisión de conceder la revisión en pleno depende de la votación de la mayoría de los 29 jueces activos del circuito. El estado también podría eventualmente solicitar una revisión de la Corte Suprema. En los últimos años, los estados y el gobierno federal que defienden las leyes han pedido cada vez más a la Corte Suprema que intervenga concediendo una “suspensión” de una orden judicial preliminar, y una mayoría de ese tribunal se ha vuelto más activa en el bloqueo de medidas preliminares contra el gobierno.
