Por una votación de 8 a 5, el tribunal completo (más uno) de la Corte de Apelaciones del 11º Circuito de EE. UU. revocó la orden judicial preliminar de un juez del tribunal federal de distrito de Florida contra la aplicación de un estatuto de Florida de 2023 que el gobernador y los líderes legislativos pretendían poner fin a la asistencia de menores a espectáculos drag. A los 12 jueces en activo del tribunal de circuito se unió un juez de alto rango que pidió participar y votó con la mayoría. La votación fue una clara disputa política, con ocho candidatos republicanos en mayoría y cinco demócratas en desacuerdo.
La demanda fue presentada por HM Florida-ORL, LLC, una corporación propietaria de Hamburger Mary’s (HM), un restaurante que presenta espectáculos drag. Aunque la mayoría de sus producciones se presentaban como entretenimiento para adultos, también presentaban espectáculos drag destinados a la asistencia familiar a los que animaban específicamente a los padres a traer a sus hijos. El drag que se presentó específicamente a los niños fue el tipo de actividad que, como era de esperar, provocó la indignación de los republicanos conservadores, que dominan la política del estado de Florida. Aunque ya existía un estatuto que imponía restricciones al entretenimiento sexualmente explícito presentado a los niños, la legislatura quedó atrapada en el pánico moral generado por los medios conservadores que se extendió por la nación en ese momento y provocó la aprobación de numerosas leyes estatales destinadas a restringir el drag.
Lo que hizo que la ley de Florida fuera tan draconiana fue que la pena por permitir que menores de edad (personas menores de 18 años) asistieran a una “actuación en vivo de adultos” como se define en el estatuto era severa: posible pena de cárcel para el propietario, así como una multa elevada y la posible pérdida de su licencia para hacer negocios. Para empeorar las cosas, la definición del estatuto de “actuación en vivo para adultos” era al mismo tiempo detallada y lo suficientemente vaga como para que los presentadores potenciales de espectáculos drag tuvieran que adivinar si sus presentaciones estarían dentro de las prohibiciones del estatuto.
Hamburger Mary’s no fue amenazada específicamente con acciones coercitivas, pero reaccionó a la aprobación de la ley restringiendo la asistencia a todos sus espectáculos drag a adultos, incurriendo así en una caída del 20% en la asistencia, porque sus espectáculos drag familiares habían sido populares. La dura pena por violar la ley alarmó a los propietarios de HM. No corrían ningún riesgo de que un fiscal local excesivamente entusiasta intentara clausurarlos en medio del “pánico moral” sobre el drag.
Su demanda fue asignada al juez de distrito Gregory Presnell, designado por Clinton, quien estuvo de acuerdo con el argumento de HM de que era probable que la ley fuera declarada inconstitucional y les otorgó una orden judicial preliminar para bloquear su aplicación mientras el caso estuviera pendiente. La orden judicial de Presnell era una “orden judicial universal” que prohibía su ejecución contra cualquiera, no sólo contra HM. Un panel de tres jueces del Circuito 11 respondió a la apelación del estado reduciendo la orden judicial para que abrigara sólo a HM mientras el caso estaba pendiente, pero el estado obtuvo una revisión “en banc”, y la opinión resultante se emitió el 4 de agosto.
En nombre de la mayoría, Andrew Brasher, designado por Trump, explicó primero la opinión del tribunal de que una orden judicial universal era inapropiada para este caso, especialmente debido a la decisión de la Corte Suprema del año pasado en Trump v. CASA, Inc, que restringió drásticamente la capacidad de los jueces federales de primera instancia para otorgar “ordenes judiciales preliminares universales” contra el gobierno mientras los casos que cuestionaban las acciones del gobierno estaban pendientes. La Corte Suprema sostuvo en el caso CASA que normalmente sólo el demandante tendría derecho a medidas provisionales mientras el caso esté pendiente.
Después de resolver esta cuestión, el tribunal dictaminó que ni siquiera a HM, como demandante, se le debería haber concedido una orden judicial porque, según la opinión del tribunal sobre el lenguaje legal, era poco probable que HM ganara su argumento de que la ley era inconstitucional. Dos miembros de la mayoría escribieron por separado para señalar que no era necesario que el tribunal abordara la cuestión de las “medidas cautelares universales” porque una vez que determinara que era probable que HM perdiera en cuanto al fondo, no habría necesidad de otorgar ninguna medida cautelar.
La Ley de Protección de Niños de Florida nunca menciona explícitamente el drag, sino que utiliza el término “actuación en vivo para adultos”, que define como un espectáculo en vivo que “representa o simula desnudez, conducta sexual, excitación sexual o actividades sexuales específicas”, así como “conducta lasciva” o la “exposición lasciva de prótesis o imitación de genitales o senos”. La definición continúa incorporando los elementos especificados por la Corte Suprema para determinar si algo es «obsceno», pero modificado para centrarse en si la actuación fue «material o conducta adecuada para la edad del niño presente».
Dado que los espectáculos drag de HM para asistencia familiar no involucraban ninguno de los aspectos sexuales señalados por el estatuto, el argumento legal se centró en si la palabra «lascivo» en combinación con el factor «edad del niño presente» hacía que el estatuto fuera lo suficientemente vago o ambiguo como para que una persona común y corriente no pudiera predecir razonablemente si una producción en particular, como los shows drag familiares de HM, estaba constitucionalmente protegida bajo la libertad de expresión de la Primera Enmienda o entraba dentro de los parámetros de «lascivia» con respecto a algunos niños que podrían ser asistiendo. La idea de un estándar dependiendo de la edad de los niños que asistían también generó críticas porque daba como resultado un estándar deslizante o cambiante que obligaba a la gente a adivinar si un programa en particular infringía el estatuto.
La mayoría rechazó este argumento, alegando que decisiones judiciales anteriores, incluida una decisión de la Corte Suprema de Florida que definía “lascivo” y “lascivo”, eliminaban cualquier vaguedad, y defendía el derecho del estado a proteger a los “niños” modificando la formulación de obscenidad de la Corte Suprema. La mayoría del tribunal afirmó que los jurados o jueces podían tomar una decisión sobre si era apropiado mostrar un material en particular a los niños.
En una opinión disidente a la que se unieron los cinco designados demócratas, el juez de circuito Robin Rosenbaum ridiculizó la ley y afirmó: «Hoy en día, nuestra Corte adopta la jurisprudencia de jugar y descubrir (MAFO). Bajo esta forma de jurisprudencia, un ciudadano puede saber si una ley prohíbe su discurso sólo haciendo una suposición descabellada, presentando su discurso y luego viendo si lo arrestan y enfrentan prisión, miles de dólares en multas y pérdidas. de su licencia comercial”. Numerosas opiniones judiciales han sostenido que los espectáculos drag no son necesariamente obscenos, y muchos tribunales han dictado medidas cautelares contra las leyes anti-drag al considerar que gozan de protección de la libertad de expresión.
En una opinión disidente separada, la jueza de circuito Nancy Abudu argumentó que el tribunal no había tenido en cuenta adecuadamente la historia legislativa de este estatuto y el contexto en el que fue promulgado. En lugar de centrarse en el lenguaje específico del estatuto, que podría producir el tipo de racionalizaciones ofrecidas por la opinión de Brasher, señaló el mensaje firmado por el Gobernador DeSantis y las declaraciones de un importante patrocinador legislativo, sugiriendo que la motivación detrás de la ley era deshacerse de las horas de historias drag y otras presentaciones que no eran sexualmente explícitas o que no podían corromper o escandalizar a las mentes jóvenes, pero que los legisladores consideraban “lascivas”.
El tribunal en pleno, muy dividido, plantea la posibilidad de que la Corte Suprema de Estados Unidos pueda tomar este caso si HM quiere llevar el asunto a nivel nacional mediante la presentación de una petición de revisión. HM está representado por Adam W. Hanson de Apollo Law LLC, Minneapolis, Gary Steven Israel de Orlando y Melissa Stewart de Berwyn, Pensilvania. La ACLU participa activamente como amicus en el caso. La oficina del Fiscal General de Florida defiende el estatuto del estado.
